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Trennen sich Eltern mit minderjährigen Kindern, geht es häufig auch um die Fragen der Kinderbetreuung und des Kindesunterhalts. Immer häufiger äußern Eltern den Wunsch, das sog. Wechselmodell zu praktizieren und sich Zeit und Aufgaben mit den Kindern zu teilen. Dieser Wunsch ist jedoch manchmal einseitig, was auch finanzielle Gründe haben kann. Verfahren, in denen das Wechselmodell gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden soll, mehren sich nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2017.

Das Kindeswohl ist entscheidend

Es soll bei allen richterlichen Anordnungen rund um Sorgerecht und Umgang immer um das Kindeswohl gehen.

Das Kindeswohl leidet dennoch

Es ist die keineswegs komische Tragik, dass das Kindeswohl gerade darunter leidet, gerichtlich mit Hilfe von Sachverständigen zu ergründen, was ihm eigentlich dient. Da hat die mehr oder weniger versteckte Einflussnahme auf das oder die Kinder seitens der Eltern meist schon ihren Lauf genommen. Kinder, die in Loyalitätskonflikte geraten, geht es aber nicht wohl.

Zankapfel Wechselmodell

Die Rechtsprechung ist in einer Frage eisern und der Gesetzgeber hat bislang versäumt, Regelungen zur Mehrung des Wohls der Kinder, aber auch der unterhaltspflichtigen Eltern zu schaffen. Denn es gilt das Prinzip „Alles-oder-Nichts“. Der Elternteil, bei dem die Kinder ihren Lebensmittelpunkt haben, ist lediglich naturalunterhaltsverpflichtet, er muss also für Nahrung, Kleidung etc. sorgen, aber keinen Barunterhalt leisten. Der andere Elternteil ist in voller Höhe nach der standardmäßig herangezogenen Düsseldorfer Tabelle barunterhaltspflichtig, muss also Kindesunterhalt in Form von Geld zahlen. Das gilt auch, wenn ein Elternteil die Kinder 45% der Zeit hat. Er muss dennoch den gesamten Kindesunterhalt zahlen, obwohl er selbst ebenfalls für Nahrung zu den Umgangszeiten sorgt und eine entsprechende Wohnung vorhalten muss, in denen er die Kinder betreuen kann.

Das Wechselmodell, bei dem beide Eltern die Kinder exakt je zur Hälfte der Zeit haben, führt dazu, dass beide Eltern sowohl bar- als auch naturalunterhaltspflichtig sind. Der Bundesgerichtshof hat abgelehnt, dass die Eltern bei einem „echten“ Wechselmodell jeweils nur Naturalunterhalt schulden (BGH v. 11.01.2017 – XII ZB 565/15FamRZ 2017, 437). Das kann, muss sich aber nicht in jedem Fall für den ansonsten barunterhaltspflichtigen Elternteil dennoch finanziell lohnen bzw. für den anderen Elternteil finanziell nachteilig auswirken. Nicht das Kindeswohl, sondern die Finanzen sind daher nicht selten eigentlicher Anlass für den Streit um das Wechselmodell.

Leider hat der Gesetzgeber bislang nicht gehandelt und sachgerechtere gesetzliche Lösungen erarbeitet, es muss daher die Rechtsprechung einen Leitfaden geben.

Die Rechtsprechung ist uneinheitlich

Der grundsätzlichen Rechtsprechung des BGH (01.02.2017 – XII ZB 601/15), wonach das Wechselmodell unter bestimmten Voraussetzungen auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden kann, wenn es dem Kindeswohl dient, ist auf viel Interesse aber auch Kritik gestoßen.

Maßgeblich sind demnach

  • die Erziehungseignung der Eltern
  • die Bindungen des Kindes
  • die Rahmenbedingungen (örtliche Nähe, Schule usw.)
  • eine bestehende Kommunikation- und Kooperationsbereitschaft der Eltern, denn ein Wechselmodell stellt deutlich höhere Anforderungen an die Koordinierung als bei normalen Umgangskontakten. Nicht zulässig ist es, die Kooperationsbereitschaft der Eltern erst durch das Wechselmodell zu schaffen.

(Kriterien zitiert nach Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1612 BGB (Stand: 16.12.2020), Rn. 24)

Der BGH möchte diese Fragen im Rahmen des Umgangsverfahrens entschieden wissen. Verschiedene Oberlandesgerichte und niederschwelligere Gerichte rebellieren mehr oder weniger offen gegen unterschiedliche Aspekte des Urteils und handeln ihnen sogar zuwider (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 29.01.2020 – 2 UF 301/19; OLG Brandenburg, Beschl. v. 24.03.2020 – 15 UF 68/17). So z.B. inwieweit die (ggf. mutwillig verschlechterte) Kommunikationsfähigkeit der Eltern zur Voraussetzung für die Anordnung des Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils gemacht werden kann. Dogmatisch ist zudem streitig, ob die Sache im Rahmen eines Umgangsverfahrens oder beim Recht auf Aufenthaltsbestimmung (Sorgerecht) zu entscheiden ist. Viele Fragen sind daher unklar, was die prozessuale Einbettung der hier betrachteten Frage nach dem Kindeswohl nicht einfacher macht.

Gerichtsverfahren als Paradoxon und bessere Alternativen

Gerichtsverfahren, in denen um das Kindeswohl gestritten werden, sind paradox. Soll es wirklich um das Kindeswohl gehen, sind andere Verfahren besser geeignet, um dieses zu erreichen. Auch Eltern, die Sorgen wegen Unterhaltsverpflichtungen haben, ist in diesen Verfahren meist besser gedient. Zwar kann auf den Kindesunterhalt durch die Eltern nicht wirksam verzichtet werden. Das heißt aber nicht, dass im Rahmen des rechtlich Möglichen nicht an Lösungen zum Wohle aller Beteiligten gearbeitet werden kann. Besonders gut geeignet als Verfahren der Konfliktbeilegung ist in diesem Zusammenhang erfahrungsgemäß das der Mediation.